Teminat Mektuplarının Hukuki Mahiyeti
TEMİNAT MEKTUPLARI
Günümüz
ticari hayatında girişilen ticari faaliyetlerde tarafların taahhüt ettiği edimi
hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi anlaşmanın diğer tarafı açısından büyük
bir risk teşkil etmektedir. Bu nedenle, anılan riskin doğması durumunda
oluşabilecek zararların tazmin edilebilmesi amacı ile güvence olarak teminat
mektupları düzenlenmektedir.
Banka
teminat mektuplarının TBK. 128’inci madde dışında yasal düzenlemesi
bulunmamakta, bu itibarla banka teminat mektupları uygulamasında Yargı
kararları ve bazı hallerde Yargıtay’ın yanı sıra özel Yasa hükümleri de göz
önünde tutulmaktadır.
Bu
bireysel çalışmada esas itibariyle Banka teminat mektuplarının hukuki niteliği,
tarafları, tarafların hakları ve birbirlerine karşı yükümlülükleri ile teminat
mektuplarından doğan karşılıklı edimlerin ifası esnasında karşılaşılabilecek
hukuki sorunlar üzerinde durulmuştur.
TEMİNAT MEKTUPLARI
I. HUKUKİ NİTELİĞİ
Banka
teminat mektupları Türk hukukunda (TBK md. 128 hariç olmak üzere) pozitif
düzenlemeye konu olmamış, tarafların irade serbestisi doğrultusunda ortaya
çıkmıştır. Her ne kadar uluslararası alanda ICC tarafından "Akdi
Garantiler İçin Yeknesak Kurallar" ve akabinde 458 sayılı "Talep
Garantilerine İlişkin Yeknesak Kurallar" adı altında düzenlemeler
yapılmışsa da bu düzenlemeler teminat mektuplarının hukuki niteliğini açıklama
konusunda yeterli olmamıştır.
Tüm
bu nedenlerle, teminat mektuplarının hukuki niteliği doktrin ve mahkemeler
nezdinde yoğun tartışmalara yol açmış, "kefalet",
"garanti", "sui generis sözleşme" ve "karma
nitelik" olmak üzere dört farklı görüş ortaya çıkmıştır.
YİBGK'nun
13.12.1967 tarihli (E. 1966/16, K. 1967/7) kararında teminat mektuplarının
hukuki niteliği detaylı olarak incelenmiş ve karar gerekçesinde banka teminat
mektuplarına ilişkin aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:
"Taahhütleri
ihtiva eden sözleşmelerde çok defa taraflardan biri, karşı tarafın vecibesini
yerine getireceği konusunda geçerli bir banka teminatı istemekte ve bankalarca
verilen bu gibi taahhüt belgelerine teminat mektubu denilmektedir. Banka
teminat mektupları bir bakımdan üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde olup
daima yazılı şekilde düzenlenmektedir. Bu mektupta genellikle bankanın sorumlu
olacağı en yüksek miktar rakamla gösterilmektedir. Bankanın sıfatı teminatı
veren olduğundan, taahhüdü; esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve esas akitten
ayrı ve tamamıyla müstakildir. Bankanın taahhüdü lehdarın borcunun
geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm
eder. Banka bu teminat mektubu ile bir sözleşmeye bağlanmış şahsın vecibesini
yerine getirmesini ve yerine getirmediği takdirde teminatı alan şahıs için
doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alır.
Bir
kimse, asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine
getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde, o kimse garanti
veren durumundadır. Üçüncü şahsın fiilini garanti eden, yani bu şahsın bir şey
yapacağını başkasında vaat eden şahıs müstakil bir taahhüt altına girmiş olup,
o şeyin yerine getirilmemesi halinde müspet ve karşılık mahiyette zarar ve
ziyan tediyesine mecburdur. Garanti aktinin kefaletten farkı; kefilin borcu
feri mahiyeti haiz, yani asıl borca munzam ikinci derecede bir taahhüt olduğu,
kefil borcun tediye edilmemesi halinde tazminat vermeyi değil asıl borçluca
icrası lazım olan taahhüdün ifasını yani borcu ödemeyi üzerine aldığı halde;
garanti veren kimsenin borcu, feri değil müstakil niteliği taşımış olmasıdır.
Garanti veren, asıl taahhüdün icrasıyla değil, zarar ve ziyan tediyesiyle yükümlüdür."
İlgili
kararın gerekçesinden anlaşıldığı üzere YİBGK banka teminat mektuplarının
garanti sözleşmesi olarak kabul etmiştir. Ancak bu hususa kararın sonuç
kısmında yer verilmemesi nedeni ile, mahkemelerden banka teminat mektuplarının
kefalet niteliğinde olduğuna ilişkin kararlar verilmeye devam edilmiştir. Bunun
üzerine uygulamadaki bu belirsizliği gidermek adında YİBGK, 11.06.1969
tarihinde konu hakkında bir İçtihadı Birleştirme Kararı daha vermiştir.
Söz
konusu kararda,
"Banka
gümrük idaresine karşı onun isteği üzerine, hiçbir itiraz dermeyan etmeden ve
hüküm istihsaline mahal kalmadan bu parayı ödemeyi kabul etmekle esas borcun
hukuken mevcut, muteber ve dava edilebilir olduğuna dair kefilin Borçlar
Kanununun 497. maddesine göre ileri sürmekle mükellef olduğu defileri dermeyan
etmekten feragat etmek suretiyle asıl borçtan müstakil olarak bir taahhüt
altına girmiş durumdadır. Asıl borçlu bu defileri dermeyan etmek hakkını haiz
ve kefil de kanunen buna mecbur olduğu halde banka bunları ileri sürmekten
feragat etmek suretiyle asıl borçludan daha ağır bir külfet altına girmiş
durumdadır. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez."
denmiştir.
Diğer bir ifade ile YİBGK, teminat mektubu ile kurulan ilişkide bankanın,
borçludan daha ağır bir yükümlülük altına girmesi nedeni ile kefil sıfatı ile
taahhüt altına girmediğini belirtmiş, bu hususu akdin vasfının tespitinde esas
almıştır. YİBGK aynı kararının ilerleyen kısımlarında ise aşağıdaki ifadelere
yer verilmiştir.
"Banka
muvakkat ithalat yapan gümrük vergisi borçlusunun borcunun ödenmesini garanti
ettiğinden Borçlar Kanununun 110. maddesi gereğince 3. şahsın fiilini taahhüt
etmiş durumdadır...
...Banka,
borçludan müstakit olarak asıl borçlu sıfatıyla taahhüt altına girdiğinden
gümrük idaresine parayı ödemekle kendi borcunu eda etmiş durumdadır. Bu suretle
içtihat konusunu teşkil eden teminat mektubunun hukuki vasfını 3. şahsın
fiilini taahhüt şeklinde bir garanti akti olduğu".
Her
ne kadar doktrinde Yargıtay'ın vermiş olduğu kararlar bazı yazarlarca
eleştirilmekte ise de, bankacılık uygulamasında teminat mektupları kural olarak
garanti sözleşmesi niteliğinde yapıldığından, bu bireysel çalışmada teminat
mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinden yola çıkılmıştır.
II. UNSURLARI
Teminat
mektubunun taraflarını incelemeden önce teminat mektuplarının hukuki niteliği
göz önünde bulundurularak unsurlarının incelenmesi uygun olacaktır. Zira "...karşılaştırmalı hukukta ve Türk
hukukunda, bankaların vermiş olduğu teminat mektupları garanti sözleşmesi niteliğinde
olduğundan, garanti sözleşmelerinde bulunması gereken unsurlar, teminat
mektupları bakımından da aranmaktadır."[1]
Bu
noktada garanti sözleşmesinin tanımını yapan bir Yargıtay kararından alıntıya
yer vermek uygun olacaktır:
"...garanti
sözleşmesi; feri nitelikte olmayan öyle bir sözleşmedir ki, garanti veren,
garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu bir teşebbüs veya iş
yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak sözkonusu teşebbüs veya işin
tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almak demektir ( Haluk Tandoğan,
Garanti Mukavelesi, Ankara - 1959, S. 12; Seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi,
Ankara - 1963, S.9)."
Yargıtay
11. Hukuk Dairesi'nin kararı doğrultusunda garanti sözleşmelerinin, dolayısı
ile teminat mektuplarının unsurlarını aşağıdaki şekilde belirlemek mümkündür:
1. Bir Teşebbüs Veya İş Yapmaya Yöneltmek
Garanti
veren, garanti alanı belirli bir teşebbüs ya da iş yapmaya yöneltmek için
doğabilecek zararlarını karşılamayı, tazmin etmeyi taahhüt etmektedir.
2. Riskin Üstlenilmesi
Garanti
veren, yukarıda belirtilen iş veya teşebbüsün gerçekleştirilebilmesi için
sözleşme metninde belirtilen ve garanti alan için ekonomik açıdan yararlı bir
olayın gerçekleşmemesi ya da ekonomik açıdan garanti alana zarar verebilecek
bir olayın gerçekleşmesi halinde ortaya çıkabilecek riskleri güvence altına
almaktadır. Ancak Yargıtay kararlarında[2]
da ifade edildiği üzere, garanti sözleşmesi kapsamındaki, dolayısı ile teminat
mektubu ile üstlenilen riskin önceden belirtilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde
garanti verenin sorumluluğundan söz edilemeyecektir. Belirtmek gerekir ki garanti
sözleşmesinde üstlenilen riskin açıkça yazılması gerekmekte ise de, limitli bir
teminat mektubu ya da garanti sözleşmesi yapılmış olsa dahi, garanti veren
temerrüt faizi ve sair giderlerden belirtilecek limit aşılsa dahi sorumlu
olacaktır.
3. Bağımsız Bir Yük Altına Girme
Garanti
sözleşmesi ile garanti veren garanti alana karşı başka bir borcun varlığına,
geçerliliğine ya da dava edilebilir olup olmamasına bakılmaksızın tamamen
bağımsız bir yükümlülük altına girmektedir. Nitekim bu husus Yargıtay’ın
çeşitli kararlarında da belirtilmiştir. 'Teminat Mektuplarının Düzenlenmesi’ konu
başlığı altında da açıklanacağı üzere, bankalar teminat mektupları düzenleyerek
verdiği teminat mektuplarında fiilini taahhüt ettiği üçüncü şahıs ile garanti
alan arasında çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni
neticeleri nazara alınmaksızın taahhütte bulunduğu tutarı, ilk yazılı talep
üzerine nakden ve defaten talep tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek
kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğini taahhüt ve beyan eder.
III. TARAFLAR
Garanti
sözleşmesinden ya da teminat mektubu ilişkisinde üç taraf bulunmaktadır.
Taraflardan biri garanti ya da teminat veren banka olup, fiili taahhüt edilen
üçüncü şahıs diğer bir ifade ile lehine garanti/teminat verilen
("lehdar") ve teminat mektubunun hitaben düzenlendiği, garanti alan
("muhatap") diğer tarafları oluşturmaktadır. Bu kısımda kısaca
taraflardan, birbirlerine karşı yükümlülüklerinden bahsedilecektir.
1. Garanti Veren (Banka)
Belirtmek
gerekir ki, bankalar ve finans kuruluşları bakımından ancak 5411 sayılı
Bankacılık Kanunu'nun 7'nci maddesi tahtında anılan şartları gerçekleştirerek
6'ıncı maddesinde belirtilen izni alarak kurulan veya Türkiye'de şube açan ve
10'uncu maddesi doğrultusunda faaliyet izni bulunan bankaların teminat mektubu
düzenleme ehliyeti vardır.
2. Garanti Alan (Muhatap)
Muhatap
hem teminat mektubu ile doğan ilişkinin hem de temel ilişkinin tarafıdır.
"Lehdarın talimatı üzerine, bankanın
tek taraflı irade beyanı ile muhataba hitaben düzenlemiş olduğu teminat
mektubu, muhataba ulaşıp kabul edilmedikçe bir mana ifade etmeyecektir. Türk
bankacılık uygulamasında, banka teminat mektubunu düzenleyip lehdara vermekte,
lehdar da muhataba ulaştırmaktadır. Banka ile muhatap arasındaki garanti
sözleşmesi kurulmaktadır."[3]
3. Lehdar
Lehdar,
teminat mektubundan doğan ilişkide üçüncü kişi niteliğinde olup, teminat
mektubunun düzenlenmesine neden olan asıl ilişkinin borçlusudur. Banka, lehdarın
talebi üzerine muhataba taahhütte bulunduğu fiilini güvence altına almaktadır.
Uygulamada teminat mektuplarının lehdarları genellikle banka müşterisidir ancak
belirtmek gerekir ki bu bir zorunluluk değildir.
IV. TARAFLAR ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİLER VE TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Banka
teminat mektupları daha önce de bahsedildiği üzere temelde üç köşeli bir
ilişkiyi içermektedir. Lehdarın başvurusu üzerine banka belirli bir komisyon
karşılığında muhatap ile lehdar arasındaki ilişkide oluşabilecek risklerin gerçekleşmesi
halinde lehdarın yüklendiği borcu ya da ortaya çıkabilecek zararı tazmin
edeceğine dair teminat mektubu düzenlemekte ve bir takım maddi yükümlülükler
altına girmektedir.
Lehdar
ile muhatap arasındaki ilişki “temel borç ilişkisi”, muhatap ile banka
arasındaki ilişki “teminat ilişkisi”, lehdar ile banka arasındaki ilişki ise,
“karşılıklılık ilişkisi” olarak adlandırılmaktadır. Temel borç ilişkisi özel
hukuk niteliğinde bir hukuk ilişkisi olabileceği gibi muhatabın kamu kurum ve
kuruluşu olması halinde Hazine’ye karşı ödeme yükümlülüğü içeren kamusal
nitelikte bir ilişki de olabilir. Temel borç ilişkisi bankayı sadece
oluşabilecek risk ve zarar açısından ilgilendirmektedir. Zira teminat
ilişkisinde banka, temel borç ilişkisinin tarafları olan lehdar ile muhatap
arasında çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticeleri
nazara alınmaksızın taahhütte bulunmaktadır. Teminat ilişkisi kapsamında,
riskin gerçekleşmesi halinde banka, muhataba sadece teminat mektubunda
belirtilen tutarı değil, yukarıda bahsedildiği üzere temerrüt faizi ve sair giderleri de
belirtilecek limit aşılsa dahi ödeyecektir. Bankanın teminat ilişkisine
istinaden muhataba ödeme yapması halinde, lehdara başvurduğunda ödediği meblağı
geri alması karşılıklılık ilişkisi ile güvence altına alınmaktadır.
Karşılıklılık ilişkisinde bankanın lehdara rücu etmesinin sonuçları,
uygulanacak temerrüt faizi ve bu faizin hangi tarihten itibaren uygulanacağı,
lehdardan alınacak komisyon ve sözleşmenin ifası için gerekli masraflar vb.
hususlar belirlenir.
Bu
bilgiler tahtında tarafların yükümlülüğünü kısaca başlıklar altında
toparlayacak olursam;
1. Bankanın Yükümlükleri
1.1.
Lehdarın Talimatına Uygun Davranma Yükümlülüğü
Banka, teminat mektubunu düzenlerken
lehdarının talimatına uygun olarak hareket etmekle yükümlüdür. Bu doğrultuda
banka lehdarın talep metninde belirttiği içerik ile bağlıdır. Aksi takdirde,
talimata uygun davranma yükümlülüğünün ihlali ile söz konusu olacaktır. “Bunun
yanında lehdarın talep ettiğinden daha iyi şartlara haiz teminat mektubu
verilmesi, eğer ki lehdara ek yükümlülükler getirmiyor ise, bankanın
sorumluluğunu gerektirmemelidir. Ancak teminat alanın talep ettiği teminat
mektubunda bulunmasını istediği şartlar değiştirilemeyecek ve bankanın daha iyi
şartları haiz teminat mektubu vermiş olmasına rağmen teminat alan kabul etmemiş
ve lehdar bu sebeple zarara uğramış ise, bu durumda bankanın sorumluluğundan
bahsedilecektir.”[4]
Lehdarın bankaya iletmiş olduğu
talimatın eksik olması ya da açık ifadeler içermemesi durumunda; banka teminat
mektubunu düzenlemeyi reddedebilir veya ilgili eksikliklerin veya
belirsizliklerin temel borç ilişkisine uygun olarak giderilmesini ve sonrasında
lehdarla teminat ilişkisine girebileceğini lehdara bildirecektir. Bankanın
teminat mektubunu düzenlemeyi reddetmesi halinde bu hususu, asıl sözleşmede
belirtilen süre içerisinde ve her halükarda lehdarın başka bir bankaya müracaat
ederek teminat mektubu almasına yetecek makul bir süre içerisinde beyan
etmelidir. aksi takdirde “culpa in contrahendo” sorumluluğu söz konusu
olacaktır.
Bankanın
lehdarın talebine kabul etmesi halinde ise, “karşılık ilişkisi” kurulacak ve bankanın
muhatap ile lehdarın talimatına uygun olarak teminat ilişkisi kurma yükümlülüğü
doğacaktır; aksi durumda ise, doğan zararlardan sorumlu olacaktır.
1.2.
Lehdara Bilgi Verme Yükümlülüğü
Hukuken
bakıldığında bankanın, lehdarı ticari ilişkilerden doğabilecek muhtemel
risklere karşı uyarma yükümlülüğünün bulunmadığı kabul edilmektedir. Bu
kapsamda incelendiğinde lehdar, teminat mektubunun türüne karar verirken olası
risklere de katlanmalıdır. Ancak belirtmek gerekir ki, bankanın bu noktada
lehdarın talebi doğrultusunda düzenlenecek teminat mektubunun şartlarındaki
eksikliklere veya belirsizliklere ilişkin ya da teminat mektubunun amacını
tehlikeye düşürebilecek hükümlerin bulunması halinde bu hükümlere ve
tehlikelere ilişkin lehdarı uyarma yükümlülüğü vardır.
Banka
bu yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmezse doğacak zararlardan vekalet
hükümleri kapsamında sorumlu olacaktır.
1.3. İfa
Yeri ve Haksız Ödeme Yapmama Yükümlülüğü
Teminat mektubu ile garanti edilen
riskin ortaya çıkması halinde, muhatabın teminat mektubunu nakde çevirme hakkı
doğmaktadır. Muhatabın bu yöndeki talebi söz konusu olduğunda, sözleşme
serbestisi kapsamında ödeme yeri taraflarca belirlenebileceği gibi taraflarca
ödeme yeri belirtilmedi ise, genel hükümler çerçevesinde para borcu söz konusu
olduğundan alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edilir. Bu
doğrultuda belirtmek gerekir ki, alacaklının teminat mektubunun nakde
çevrilmesine ilişkin talebinin teminat mektubunu düzenleyen şubeye yapılması
gerekmemektedir.
Banka, daha önce de belirtildiği
üzere , temel borç ilişkisi ile banka ve muhatap arasındaki teminat ilişkisi
birbirinden bağımsızdır. Bu doğrultuda bankanın temel borç ilişkisinden doğan
def’ileri muhataba karşı ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınması mümkün
olmamaktadır. Her ne kadar banka temel borç ilişkisinden kaynaklanan defileri
ileri süremeyecek olsa da doktrinde bankanın likit delilleri inceleyerek haksız
ödeme yapmaktan kaçınması gerektiği belirtilmektedir. Bu kapsamda teminat
mektubuna ilişkin taraflarına ibraz edilmiş mahkemeden alınmış kendilerine
ibraz edilmiş tedbir kararı olup olmadığını incelemektedirler. Bu noktada
muhatabın TMK tahtında dürüstlük ilkesi doğrultusunda hareket etmesi gerekmektedir.
Nitekim muhatabın dürüstlük kuralına aykırı taleplerde bulunması da hukuk
tarafından himaye edilmeyecektir.
1.4.
Riskin Gerçekleşip Gerçekleşmediğini İnceleme Yükümlülüğü
Teminat
mektubu ilk talep üzerine ödeme kaydı içeriyorsa, ödeme talebinde bulunulması
halinde banka ancak şekli inceleme yapabilecektir. Örneğin, vade söz konusu ise
teminat mektubunun vadesi içerisinde tazmin talebinde bulunulup bulunulmadığını
inceleyecek ancak muhatabın talebinin haklı ya da haksız olduğuna ilişkin
inceleme yapmayacaktır.
Teminat
mektubunda ödemenin belirli belgelerin ibrazı halinde gerçekleştirileceği ifade
edildi ise, muhatabın tazmin talebi ile birlikte bu belgeleri de ibraz etmesi gerekmektedir.
Bankanın bu belgeyi inceleme yükümlülüğü bulunmaktadır. Teminat mektubunda
belirtilen belgeler ibraz edilmezse, banka teminat mektubunu nakde çevirmekten
kaçınabilecektir. Bunun dışında bankanın maddi içeriğe ilişkin inceleme yapma
yetkisi bulunmamaktadır.
2. Lehdarın Yükümlülükleri
2.1. Komisyon
ve Sözleşmenin İfası İçin Gerekli Masrafların Ödenmesi
Teminat mektubunda belirtilen riskin
gerçekleşmesi ya da gerçekleşmemesine veya banka ile ilişkisinin niteliğine
(vekalet ilişkisi, kredi ilişkisi olmasına) bankaya komisyon ve teminat
sözleşmesinde belirtecekleri sair masrafları ödemekle yükümlüdür. Bankalar
tacir olmalarının neticesinde muhatap ile teminat sözleşmesi düzenlemeseler
dahi TTK md 20 kapsamında ücrete hak kazanacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki,
uygulamada bankalar yüksek mevduat sahibi müşterileri lehine faiz ve/veya
komisyon almadan teminat mektubu düzenleyebilmektedir. Doktrinde bu durumda
tarafların aralarında sözleşme olduğu kabul edilmektedir.
2.2.
Rücu İlişkisi
Teminat
mektubuna konu olan riskin gerçeklesmesi nedeniyle bankanın muhataba ödeme
yapması halinde, banka lehdara rücu ederek bu ödemeyi talep edebilecektir.
Ayrıca ödeme yapan banka, teminat mektubu verirken lehdar veya diğer bir
bankadan kontrgaranti alabilecektir. Kontrgarantiye ilişkin hususlar ileride
anlatılacak olup, bu noktada sadece bankanın bu durumda yapmış olduğu ödemeyi
bu kontgarantiye dayanarak rücu edebileceğini belirtmek yeterli olacaktır.
Banka
teminat mektubunu düzenlerken kontrgaranti almadı ise, vekâletsiz is görmeye
dayanan rücu imkânı, sebepsiz zenginleşmeye dayanan rücu imkânı ve mümkün
olması halinde TBK md. 61’e dayanan müteselsil sorumluya rücu imkânı söz konusu
olabilecektir.
V. TEMİNAT MEKTUPLARININ DÜZENLENMESİ
Muhatap
tarafından teminat mektubu kabul edilinceye kadar teminat mektubunun icap
niteliği taşıdığını belirtmek yerinde olacaktır. Banka, teminat mektubunun
düzenlenmesi ve muhatabın kabul etmesi halinde doğabilecek riskleri dikkate
alınarak aşağıdaki nitelikleri haiz teminat mektubunu düzenler.
1. Teminat Mektuplarının Şekli Ve İçeriği
Teminat
mektupları garanti sözleşmesi niteliğinde olduğundan genel olarak belirli bir
şekil şartına tabi değildir. Ancak belirtmek gerekir ki ispat açısından yazılı
olarak düzenlenmektedir. Ayrıca uygulamaya ilişkin belirtilmesi gereken bir
diğer husus da bankalar arasında birlik sağlanması amacı ile teminat mektupları
tip sözleşme olarak düzenlenmektedir. Bu doğrultuda genellikle teminat
mektuplarında aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir:
“….
azami … TL’sına kadar Bankamız garanti ettiğinden, adı geçenin (lehtarın)
yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen yerine getirmediğini bildiren ilk yazılı
talebinizde protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek
kalmaksızın ve …(lehtar) ile aranızda çıkacak herhangi bir uyuşmazlığı ve bunun
akıbet ve kanuni sonuçlarını dikkate almaksızın yukarıda yazılı tutarı nakden
ve derhal ve tamamen ve talep anından ödeme zamanına kadar geçecek günlere ait
kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi Banka ad ve hesabına taahhüt ve beyan
ederiz.”
Diğer
yandan, 1926 tarih ve 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe
Kullanılması Hakkında Kanunun aşağıda yer alan maddeleri uyarınca tarafların
Türk olması durumunda teminat mektuplarının da Türkçe düzenlenmesi gerekmektedir.
Taraflardan sadece birinin Türk olması halinde de anılan kanun tahtında uyuşmazlık
halinde teminat mektubunun Türkçe metni geçerli olacaktır.
“Madde
1. Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her
nevi muamele, mukavele, muhabere hesap defterlerini Türkçe tutmaya
mecburdurlar.
Madde
2. Ecnebi şirket ve müesseseler için bu mecburiyet Türk müessesatı ile ve
Türkiye tebaasından olan efrat ile muhabere, muamele ve temaslarına ve devir ve
memurini Devletten birine ibraz mecburiyetinde bulundukları evrak ve
defterlerine hasredilmistir.
Madde
3. İkinci maddede mezkur şirket ve müesseseler muamelatında Türkçe’den başka
bir lisanı ilaveten kullanabilirlerse de asıl olan Türkçe olup mesul imzaların
Türkçe metin zirine vaz’ı mecburidir. Bu memnuniyete rağmen imza diğer lisanla yazılmış
kısım veya nüshanın altına mevzu olsa dahi Türkçe’si muteberdir.
Madde
4. Bu kanunun mevkii meriyete vaz’ından sonra birinci ve ikinci maddeler
ahkamına muhalif olarak tanzim kılınmış olan evrak ve vesaik sirket ve
müesseseler lehine nazarı itibara alınmaz.”
“805 sayılı Yasanın
uygulanması ile ilgili olarak Yargıtay (11. HD., 30.11.1979, 3303/5469, YKD
1980, sa: 3, sh. 388 vd.) bir teminat mektubunda yer alan teminat mektubunun
15.03.1975 gününü geçmemek üzere yükleme tarihinden itibaren bir ay sonrasına
kadar geçerli olacağı şartı İngilizce yazılı olduğu için geçersiz saymış ve
mektup vadesiz teminat mektubu olarak kabul edilmiştir.
Aynı Yargıtay kararında,
Türkiye’de kurulu şirketlerin aslında Türkçe olarak düzenlenen bir sözleşmeye
işin niteliği ve özelliğinin yabancı terim ve tabirlerin aynen kullanılmasını
zorunlu kılması halinde, tarafların beynelmilel terim ve tabirleri özel şart
olarak yazdırmalarının; mümkün ve geçerli olacağı kabul edilmiştir.
Nitekim Yargıtay daha
sonraki bir kararında da (11.HD., 07.04.1980, 1912/1864);
Teminat
mektubunda Fransızca olarak yazılan belgelendirme şartı, niteliği ve özelliği
itibariyle beynelmilel terim ve tabirlerin aynen kullanılmasını zorunlu
kılmadığı gibi; Fransızca yazılan şartta Türkçe olarak yazılması mümkün ve
olağan bulunan garantinin belgelendirme koşuluna ilişkindir.
demiştir.
Türk bankalarının
sözleşmelerini Türkçe düzenleme yükümlülükleri Türkiye dahilinde ki
sözleşmelerle sınırlıdır. Bu nedenle Türk bankaları sözleşmenin diğer tarafının
yurt dışında olması halinde sözleşme yabancı dilde düzenlenebilecektir.”[5]
2. Teminat Mektuplarının Türleri
Teminat
mektupları garanti sözleşmesi olarak düzenlendiğinden farklı türlerde teminat
mektupları düzenlenmektedir. Bu kısımda teminat mektupları düzenleniş
amaçlarına göre tasnif edilmiştir. Farklı amaçlarla düzenlense de tüm teminat
mektuplarının ortak noktası lehdarın temel borç ilişkisinde taahhüt ettiği
edimi yerine getirmemesi halinde başvurulacak bir garanti olmasıdır.
2.1. Teminatın
Konusuna Göre
2.1.1. Geçici
teminat mektupları
Geçici
teminat mektupları, bankaların lehdarın bir ihaleye katılması için banka
tarafından düzenlenen teminat mektuplarıdır. Bu teminat mektupları ile ihalenin
ihaleye katılacak olan lehdara kalması halinde teklifi ile bağlı lehdarın, bu
teklife bağlı kalmaması riskine karşı ihaleyi düzenleyen makama hitaben
düzenlenir. İhalenin lehdara kalması ve ihalede öngörülen süre içerisinde
lehdarın ihale şartlarına uygun olarak ihaleyi düzenleyen makamla sözleşme
imzalayacağını ve bu sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirililmemesi
riskine karşı kesin teminat mektubu verileceğini, böylelikle ihalein lehdarda
kalması ancak lehdarın ihale konusu sözleşmeyi imzalamaması halinde idarenin
doğabilecek zararlarını ödemeyi garanti etmektedir.
Diğer
yandan Yargıtay kararlarında da ifade edildiği üzere kurum ile lehdar arasında
ihale sözleşmesi imzalanması akabinde geçici teminat mektubunda belirtilen
riskler ortadan kalkacağından teminat mektubunun tazmini talep edilemeyecektir.
2.1.2.
Avans teminat mektupları
Avans
teminat mektupları ile teminat altına alınan, lehdar ile muhatap arasındaki
temel borç ilişkisinde edim borçlusu olan lehdarın edimini yerine getirmesi
için muhatabın ön ödeme yapması halinde, lehdarın temel borç ilişkisinden doğan
taahhütlerini yerine getirmemesi durumunda muhatabın yapmış olduğu ön ödemenin
muhataba iadesidir. Lehdar temel borç ilişkisi tahtındaki edimlerini yerine
getirdikçe hakedişleri tutarında avans teminat mektupları da iade edilecektir.
Avans teminat mektupları lehdarın muhataba karşı diğer borçlarını teminat
altına almamaktadır. Diğer bir ifade ile lehdarın avans teminat mektubunda
belirtilen tutarda hakedişi bulunması halinde lehdarın işin geri kalan kısmında
muhatap ile arasındaki sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine
getirmemesi muhataba avans mektubunun nakde çevrilmesi hakkını vermeyecektir.
Nitekim kesin teminat mektupları da ön ödeme olarak muhatap tarafından verilen
paranın güvencesini oluşturmamaktadır.
2.1.3.
Kesin Teminat Mektupları
Kesin
teminat mektupları, temel borç ilişkisine ilişkin lehdar ve muhatap arasında
sözleşme yapıldıktan sonra temel borç ilişkisinde lehdarın ifa etmekle yükümlü
olduğu işin süresi içinde sözleşme koşullarına, taraflarca belirtilen şartlara
uygun yapılmamasından dolayı bozulması riske karşı düzenlenmektedir. Söz konusu
riskin doğması halinde muhatap teminat mektubunda belirtilen tutarın tazminini
bankadan talep edebilecektir. Muhatabın uğradığı zararın teminat mektubunda
belirtilen tutardan fazla olması halinde muhatap uğradığı zararları karşılamak
için tazminat davası açabilecektir.
Nitekim
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi bir kararında (T.27.01.1994, E.1993/7910,
K.1994/550)
“…kesin
teminat; kural olarak, tazminat alacağından indirilir; başka bir anlatımla,
alacaklı kesin teminatı aşan zararını isteyebilir ( BK. m.159 ). Yeter ki
sözleşmede ya da yasada tersine bir hüküm bulunmasın”
diyerek
bu hususu desteklemiştir.
2.2. Ödeme
Talebinin Şekline Göre Yapılan Ayrım
2.2.1. İlk
Talepte Ödeme Kaydını İçeren Teminat Mektupları
İlk talepte ödeme emri kaydını
içeren teminat mektupları muhataba en geniş kapsamlı garantiyi veren teminat
mektuplarıdır. Nitekim gerek doktrinde gerekse yargı kararlarında bankanın ilk
talepte ödeme kaydını içeren teminat mektubu düzenlemesi halinde asli ve temel
borç ilişkisinden bağımsız bir yükümlülük altına girdiği ve bu nedenle ilk
talepte ödeme kaydını içeren teminat mektuplarının tazmininin talep edilmesi
halinde şekli anlamda inceleme dışında esasa ilişkin herhangi bir inceleme
yapamayacağı ve herhangi bir def’i ileri sürmeden muhatabın ilk talebi üzerine
teminat mektubunu nakde çevireceği belirtilmektedir.
Muhatabın dürüstlük kuralına aykırı
olarak tazmin talebinde bulunması daha önce de bahsedildiği üzere elbette hukuk tarafından himaye
edilmeyecektir. Ancak bu noktada belirtmek gerekir ki bankanın teminat
mektubunu nakde çevirmekten kaçınması ancak riskin doğmadığını veya sona
erdiğini kesinlikle bilmesi ve elinde bu durumu ortaya koyan açık ve kesin
delillerin bulunması halinde söz konusu olabilecektir. Böyle bir durumda
bankanın tazmin talebini reddetmesi lehdara karşı dava açma ihtiyacını da
ortadan kaldıracağı için usul ekonomisi bakımından da faydalı olacaktır. Ancak
belirtmek gerekir ki bankanın teminat mektubunu nakde çevirmemesi banka
açısından güvenilirliğinin sarsılması ve muhatap tarafından tazminat davası ile
karşı karşıya kalma riskleri taşıdığından uygulamada bankalar İlk talepte ödeme
emri kaydını içeren teminat mektuplarına ilişkin tazmin talebi kendilerine
ulaştığında gerekli şekil şartlarının mevcut olup olmadığını ve tazmin
talebinin yetkili kişilerce yapılıp yapılmadığını kontrol etmek sureti ile
teminat mektubunu işleme alırlar.
2.2.2.
Şarta Bağlı Teminat Mektupları
Şarta
bağlı teminat mektuplarında bankanın muhataba karşı teminat sözleşmesinden
doğan garanti yükümlülüğü şarta bağlanmıştır. Şartlar gerçekleşmediği takdirde
banka ödeme yapmaktan kaçınabilmektedir. bu nedenle de teminat mektubu ile
garanti altına alınan risk belirli bir şarta bağlandığından mektubun teminat
sağlama niteliği ilk talepte ödeme kaydını içeren teminat mektuplarına nazaran
daha zayıftır. Haksız ödeme taleplerini önleme amacı ile düzenlenen bu teminat
mektuplarının metninde belirtilen şartların gerçekleştiğinin, yine teminat
mektubunda belirtilen belgeler ile, belgelenmesi akabinde bankalar muhatabın
talebi üzerine teminat mektubunu nakde çevirecektir. Aksi takdirde söz konusu
belgeler temin edilmeden teminat mektubunun tazmininden kaçınabileceklerdir.
2.3. Geçerli
Olduğu Süre Açısından Yapılan Ayrım
2.3.1. Süreli
Teminat Mektupları
Teminat
mektubu ile bankanın garanti altına aldığı riskin gerçekleşmesi için bir süre
öngörülmesi durumunda bu şekilde düzenlenen teminat mektuplarına süreli teminat
mektupları denecektir.
Kamu
İhale Kanunu kapsamında banka tarafından düzenlenecek teminat mektupları da
süreli teminat mektubu olarak düzenlenmektedir.
Karşılıklılık
ilişkisi kapsamında banka ve lehdar bankanın teminat mektubundan doğan
sorumluluğunun vade sonrasında da devam etmesini istiyorsa, muhatabın da kabul
etmesi halinde banka vade uzatım yazısı düzenleyerek teminat mektubunun vadesi
içinde süre uzatımı yapabilecektir. Ancak bankanın vade uzatımını teminat
mektubunun süresi içerisinde yapması gerekmektedir.
Vadenin
tatil gününe denk gelmesi halinde, vade sonraki ilk iş gününün mesai saatine
kadar uzayacaktır.
TBK’nın
aşağıda yer alan 128’inci maddesi kapsamında belirtmek gerekir ki süreli
teminat mektuplarında muhatap anılan süre içerisinde bankaya başvurarak teminat
mektubunun nakde çevrilmesini talep etmezse bankanın anılan teminat mektubundan
doğan sorumluluğu vade ile birlikte kural olarak sona erebilecektir.
“Madde
128. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene
edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin
sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.”
Ancak
bu noktada Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.03.1988 T, E. 1987/11-642, K.
1988/287 numaralı kararından bahsetmek uygun olacaktır:
“Kural
olarak belli bir süre için verilen garanti halinde, süresi içinde rizikonun
gerçekleşmemesi, yükümlülüğün ortadan kalkması sonucunu doğurur. Garanti
sözleşmesi Borçlar Kanunu'nun 110 uncu maddesine 8.7.1981 gün ve 2486 sayılı
Yasa ile eklenen fıkrasına uygun bir biçimde yapılmışsa vade sonuna kadar
yazılı istekle bulunulmadığı takdirde bankanın şarta bağlı sorumluluğu sona
erer. Bu yolda bir kayıt garanti sözleşmesine konulmamış ise teminat mektubu
süreli olsa dahi on yıllık zamanaşımı süresi doluncaya kadar tazmin talebi
ileri sürülebilir.”
2.3.2.
Süresiz Teminat Mektupları
Bankanın
teminat ilişkisinden doğan taahhüdünün herhangi bir süreye bağlı bulunmadığı,
bankanın bu sorumluluğunun riskin doğumundan başlamak üzere genel zamanaşımı
süresinin sonuna kadar devam ettiği teminat mektupları süresiz (vadesiz)
teminat mektuplarıdır.
Devlet
İhale Kanunu kapsamında düzenlenen ihalelere ilişkin banka tarafından
düzenlenen geçici ve kesin teminat mektupları süresiz olarak düzenlenmektedir.
Ancak uygulamada bu ihaleler dışında kalan temel borç ilişkilerinde, riskin ne
zaman doğacağı öngörülemediğinden bankalar tarafından süresiz teminat
mektupları düzenlenmesi için süreli teminat mektuplarına oranla daha fazla
komisyon talep edildiğinden lehdar süreli teminat mektupları düzenlenerek vade
uzatımı yapılması yoluna başvurmaktadır. Bankalar açısından da bu durum riskin
hesaplanabilmesi hususunda kolaylık sağlandığı için uygulamada sıkça
rastlanılmaktadır.
3. Teminat Mektuplarının Yabancı Para Cinsinden Düzenlenmesi
Teminat
mektuplarının yabancı para cinsinden düzenlenmesi mümkün olup, “bankaların yabancı para üzerinden geçerli
olarak teminat mektubu düzenleyip düzenleyemeyecekleri, taahhüt altına girip
giremeyecekleri 32 sayılı Türk Parasını Kıymetini Koruma Kararına tabidir.”[6]
Teminat
mektubunun yabancı para cinsinden düzenlenmesi halinde oluşacak gayri nakdi
krediye 32 sayılı kararın 18’inci maddesi uygulanacaktır:
Madde
18. Türkiye'de yerleşik kişilerin yurt
dışından gayri nakdi kredi, garanti ve kefalet sağlamaları ile Türkiye'de ve
dışarıda yerleşik kişiler lehine dışarıda yerleşik kişilere muhatap teminat
mektubu düzenlemeleri, garanti ve kefalet vermeleri serbesttir.
Bankaların;
dışarıda yerleşik kişiler lehine Türkiye'de yerleşik kişilere muhatap, yurt
içinde açılacak uluslararası ihalelerle ilgili olarak Türkiye'de yerleşik
kişiler lehine Türkiye'de yerleşik kişilere muhatap, döviz üzerinden teminat
mektubu düzenlemeleri, garanti ve kefalet vermeleri serbesttir.
Yurtiçinde
veya yurtdışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yabancı para üzerinden
veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için
yabancı para üzerinden taşınmaz rehni (gemi ipoteği dahil) kurulması
serbesttir.
Bankalar,
yurt dışına ödenen teminat mektubu, garanti ve kefalet bedelleri hakkında
transfer tarihinden itibaren, bunların dışındaki Türkiye'de yerleşik kişiler
ise, dışarıda yerleşik kişilere hitaben verdikleri garanti ve kefaletlerle
ilgili olarak düzenleme tarihinden itibaren 30 gün içinde Müsteşarlığa bilgi
verirler.
VI. KONTRGARANTİLER
Bankalar
düzenlemiş oldukları teminat mektuplarından doğabilecek riskleri garanti altına
almak istediği için lehdardan teminat mektubunun düzenlenmesi karşılığında
ayrıca bir teminat, kontrgaranti, talep etmektedir. Bu kontrgaranti başka bir
bankadan alınacak bir garanti olabileceği gibi “lehtar veya üçüncü kişilerce bankalara verilen kontrgarantiler çok
çeşitli olup; her türlü ayni veya şahsi teminat kontrgaranti olarak teminat
mektubunun teminatını oluşturabilecektedir.”[7]
Kontrgaranti
sözleşmelerinde kontrgaran, bankanın talebi halinde teminat mektubu bedelini
bankaya depo edeceğini garanti etmektedir. Banka teminat sözleşmesi ile garanti
altına alınan riskin doğması halinde kontrgaranti sözleşmesinin karşı tarafı
olan kontrgarana rücu edecektir. Bu nedenle genellikle teminat sözleşmesinde
yer alan hüküm ve şartların kontrgaranti sözleşmesinde de yer alması bankalar
tarafından ayrıca talep edilmektedir.
Kontrgaranti
uygulamada lehdar adına nakdi kredinin onaylanması ve muhatabın teminat
mektubunu nakde çevirmesi durumunda ödemenin lehdar adına onaylanan nakdi
krediden yapılması olarak da karşımıza çıkmaktadır. Bu durumda lehdar ile
bankanın ilişkisi kredi ilişkisi olarak devam etmektedir.
Kontrgarantinin
çeşidine göre teminat mektubunun nakde çevrilmesi halinde bankanın
kontrgarantiye başvurma şekli değişiklik gösterecektir.
VII. TEMİNAT MEKTUPLARININ TAZMİN TALEPLERİ VE SONUÇLARI
Teminat
ilişkisinde belirtilen riskin doğması halinde muhatabın bankadan teminat
ilişkisinde belirtilen taahhüdünü yerine getirmesini talep etme diğer bir ifade
ile teminat mektubunu tazmin etme (nakde çevirme) hakkı söz konusu olacaktır.
1. Tazmin Talebi ve İçeriği
Banka tarafından düzenlenen teminat
mektuplarına ilişkin bankaya tazmin talebinin ulaşması halinde bankanın tazmin
talebini gerçekleştirmeden önce teyit etmesi gereken şekle ve içeriğe ilişkin
çeşitli hususlar bulunmaktadır. Öncelikli olarak belirtmek gerekir ki, banka
teminat mektupları gerçek kişilere hitaben düzenlenebileceği gibi, muhatabın
tüzel kişi olması da mümkündür. Muhatabın gerçek kişi ya da tüzel kişi olması
tazmin talebinde yalnızca tazmin talebinin yetkili kişiler tarafından
gerçekleştirildiğinin teyidi aşamasında önem kazanmaktadır. Zira muhatap tüzel
kişi ise söz konusu tüzel kişinin imza sirkülerinde ya da esas sözleşmesinde
belirtilen kişilerin tazmin talebinde bulunduğunun, kamu kurum veya kuruluşu
söz konusu ise tazmin konusunda (saymanlık tarafından tazmin talep edilmesi
nedeni ile) iç yazışmaların temin edilip edilmediğinin banka tarafından teyit
edilmesi gerekmektedir. Gerçek kişi muhataplarda ise tazmin talebinin muhatabın
vekili tarafından gerçekleştirilmesi halinde vekaletnamenin şekil ve içerik
açısından geçerliliği teyit edilmelidir.
Muhatabın
tazmin talebini yazılı olarak bankaya iletmesi gerekmektedir. Bu husus teminat
mektubunun metninde de açıkça belirtilmektedir. Nitekim sözlü olarak yapılan
talepler de banka tarafından reddedilmektedir. Ancak bazı bankaların uygulamada
teminat mektubunun aslının iadesini ayrıca yazılı bir beyana gerek kalmaksızın
tazmin talebi için yeterli görmektedir.
Teminat
mektubu metninde lehdarın “taahhüdünü yerine getirmediğini belirten ilk yazılı
talebiniz üzerine” ifadesi yer alması halinde tazmin talebi metninde bu hususun
özellikle belirtilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde bankalar teminat mektubunun
tazmininden kaçınacaktır.
Şarta
bağlı teminat mektubu söz konusu ise, muhatap, teminat sözleşmesinde belirtilen
şartların gerçekleştiğini de tazmin talebi ile ispat etmek durumundadır.
Gerekli olması halinde tazmin talebi ile birlikte teminat mektubunda belirtilen
belgeleri de bankaya ibraz etmesi gerekmektedir.
Süreli
teminat mektuplarına ilişkin yukarıda belirtmiş olduğum vadeye ilişkin
hususlara da teminat mektubunda dikkat edilmelidir.
İçerik
konusunda önem taşıyan bir diğer konu da tazmin talebinde açıkça talebin hangi
teminat mektubuna ilişkin olduğunu açıkça belirtmek gerektiğidir. Bu konuda
karışıklığa neden olmamak için, lehdarın
adı ya da tam ünvanı, teminat mektubunun tarihi, tutarı ve numarası tazmin
talebinde açıkça belirtilmelidir. Bu bilgilerin açıkça belirtilmediği tazmin taleplerinde
bankalar eksikliklerin giderilmesini talep etmektedir.
2. Tazmin Talebinin Kabulü
Banka
tazmin talebine ilişkin incelemelerini tamamladıktan sonra yukarıda belirtilen
hususların teyidini yaparsa muhatabın tazmin talebini kabul eder. Teminat
mektubunun tazmin edilmesi halinde banka yaptığı ödemeyi lehdara ya da
kontrgaran söz konusu ise kontrgarana rücu ederek talep eder. Daha önce de
bahsedildiği üzere kontrgarantinin çeşidine göre teminat mektubunun nakde
çevrilmesi halinde bankanın kontrgarantiye başvurma şekli değişiklik
gösterecektir. Örneğin kontrgaranti kefalet şeklinde ise kefile, taşınmaz rehni
ise taşınmaz rehnine başvurabilecektir.
3. Tazmin Talebinin Banka Tarafından Kabul Edilmemesi
Banka
teminat mektubu ile ilk talep üzerine ödeme yükümlülüğü altına girdiğinden ve
güven kurumları olduğundan bankanın teminat mektubuna ilişkin tazmin
taleplerinin reddedilmesi gereken haller oldukça sınırlıdır. Bu noktada
bankanın muhatabın tazmin talebinde bulunurken kötü niyetli olduğundan
şüphelenmesi tazmin talebinin reddedilmesinde yeterli bir gerekçe olmayacaktır.
Banka, teminat mektubunun tazminini ancak lehdar tarafından tazmin talebinden
önce kendisine kesin delil sunması halinde reddedecektir. Ancak banka ibraz
edilen bu kesin delillere rağmen mektubu tazmin ederse bu durumda lehdara rücu
edemeyecektir.
Diğer
yandan, teminat sözleşmesinin mutlak butlan ya da hata, hile, tehdit nedeniyle
sakat olması halinde bankanın süresi içerisinde teminat mektubunu iptal
edebilecektir. Ayrıca, teminat mektubunun sahte olması ya da teminat mektubunda
imzaları bulunan kişilerin yetkilerinin bulunmaması halinde muhatabın da tazmin
talebine hakkı olmayacaktır.
Bankanın
tazmin talebini reddetmesi halinde muhatabın bankaya ödeme emri göndermesi veya
dava yoluna başvurması mümkündür.
Bankanın
tazmin talebini haksız olarak reddetmesi halinde banka dava masrafları ve
avukatlık ücretinin dışında, tazmin talebinin yapıldığı günden (elbette tazmin
talebinin usulüne uygun olması şartıyla) ödeme tarihine kadar işleyecek kanuni
faizleri de ödeyecektir.
VIII. TEMİNAT MEKTUPLARININ TAZMİNİNİN ÖNLENMESİ
“Teminat mektubu, garanti
veren banka ile muhatap arasında bir sözleşme oluşturduğundan ve lehdar bu akdi
ilişkinin dışında kaldığından, ayrıca banka teminat mektupları lehdar ile
muhatap arasındaki temel ilişkiden tamamen bağımsız olduğundan, lehdarın
ihtiyati tedbir talep ederek, bankanın ödemesini engelleyip engellemeyeceği
hususu öğretide çok tartışılmıştır.”[8]
Bankalar
teminat ilişkisinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi üzerine
kontrgarantiye başvuracağından ve elbette ki teminat mektubundan doğan
yükümlülüklerini getirmemesi ticari itibarını zedeleyici nitelikte olduğundan,
ihtiyati tedbir talebi ile bankaya başvurmaz. Diğer yandan bankanın ihtiyati
tedbir kararı alabilmesi için teminat mektubundan doğan riskin sona erdiğini
ispat etmesi gerekmektedir. Banka, temel borç ilişkisine taraf olmadığı için
gerekli ispatı sağlayarak bu yönde karar alması da mümkün olmayacaktır. Ancak
ihtiyati tedbir kararı alma hususunda hukuki yararı bulunan lehdarın ya da
kontrgaranın alacağı ihtiyati tedbir kararı ile teminat mektubunda belirtilen
banka tarafından taahhüt edilen tutarın ödenmesini engellemesi mümkün
olacaktır.
PRATİK ÇALIŞMA - 4 (BANKACILIK HUKUKU)
OLAY
Alacaklı
Banka (B) tarafından Ekinoğlu Ziraat Ürün. San. ve Tic. A.Ş. imzaladığı 2
adette toplam 1.300.000.-TL. ve 300.000.-USD bedelli genel kredi sözleşmelerine
istinaden kredi kullandırılmış, firma lehine toplam 200.000.-USD bedelli
teminat mektupları verilmiştir.
Kefiller
K ve L kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla
imzalamışlardır.
Kredi
taksitlerinden birinin zamanında ödenmemesi ve yine, teminat mektubu komisyon
taksitlerinin aksatılması üzerine, kredi hesabı kat edilerek borçlulara
ihtarname gönderilmiştir.
DEĞERLENDİRME
Olayımızda,
bankanın, müşterisi, Ekinoğlu Ziraat Ürün. San. ve Tic. A.Ş.’ye kullandırdığı
nakdi ve gayri nakdi kredilere istinaden imzalanan bir kredi sözleşmesi ve
akabinde bu firma lehine teminat mektubu düzenlenmesi söz konusudur. Kredi
sözleşmesinde belirtilen yükümlülükler tahtında (K) ve (L) müteselsil kefil
sıfatıyla banka lehine şahsi teminatlar vermiştir. Sonrasında Ekinoğlu Ziraat
Ürün. San. ve Tic. A.Ş. kredi sözleşmelerinden doğan borçlarını ödemede
gecikmesi üzerine kredi borçlusuna ihtarname gönderilmiştir.
Burada
öncelik arz eden husus, tazmin riski bulunan teminat mektubundan doğan bedelini
güvence altına alınması için başvurabileceği kurumlardır. Bu noktaya kadarki
açıklamalar doğrultusunda tekrar belirtmek gerekir ki bankanın teminat ilişkisi
ile taahhüt altına girdiği ilişki asli ve bağımsızdır. Bunun doğal sonucu
olarak, bankanın lehdar, Ekinoğlu Ziraat Ürün. San. ve Tic. A.Ş., ile
arasındaki karşılıklılık ilişkisinde lehdarın taahhütlerine uymaması bankanın
muhatap ile arasındaki teminat ilişkisini etkilemeyecektir. Diğer bir ifade ile
bankanın lehdara karşı ileri sürebileceği itiraz ve def’iler muhataba karşı
ileri sürülemeyecektir. Bu nedenle anılan olayın bankanın lehdar ile arasındaki
kontrgaranti ilişkisi ve bu doğrultuda (K) ve (L) tarafından sağlanan şahsi
teminatlar kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
SORULAR
1. Tazmin edilme (paraya çevrilme)
riski olan teminat mektubu bedellerinin güvenceye alınması bakımından ne gibi
hukuki yollara başvurulabilir?
Kontrgarantinin imzalanması ile
açılan teminat mektubu kredisi nedeniyle B’nin her türlü ayni veya kişisel teminat
alması mümkün olacaktır. Kontrgarantiyi kefil sıfatı ile imzalayan (K) ve (L),
değerlendirme kısmında bahsedilmiş olduğu gibi şahsi teminat oluşturmaktadır.
Banka lehine bir hüküm olarak kontrgranti
sözleşmelerinde teminat mektubunun iadesine ilişkin kontrgaranın taahhüdü yer aldığından,
olayımızda bankanın muhatap tarafından herhangi bir tazmin talebi ile paraya çevrilme
riski olan teminat mektubunun iadesini kontrgarandan talep etme hakkı vardır.
Ancak, söz konusu teminat mektubunun iadesi ancak muhatap tarafından kabul
edilmesi ile mümkün olacaktır. Mektup muhatap tarafından iade edilinceye kadar, bankanın ek teminat
verilmesine dair talep hakkına sahip bulunduğuna dair hükümler de kontrgaranti
sözleşmelerinde bulunmaktadır.
Yargıtay kararlarında nakit depo talepleri ile ilgili
olarak belirli bir istikrar yer almamakla birlikte[9], uygulamada bankalar,
teminat mektubu bedelinin depo edilmesi yoluna henüz tazmin talebi ile
karşılaşmadıkları halde, lehtarın kredi
riskinin artması, lehtarın isteğe rağmen teminat mektuplarının iadesini
sağlayamaması, lehtarın durumu hakkında tereddüde düşülmesi, lehtarın mali
durumunun sarsılmış
gözükmesi, ödemeleri aksatması, icra takibine maruz kalması, teminat mektubu
devre komisyonlarının ödenmemesi gibi nedenlerle veya “hiçbir neden olmaksızın
kontrgaranti sözleşmelerinin kendilerine verdiği hakka dayanarak”[10] başvurmaktadır.
Önemli olan, risk unsurunda banka aleyhine bir kısım
gelişmelerin ortaya çıkmasıdır.[11]
Banka B, yukarıda sayılan sebeplerden herhangi birinin varlığı durumunda,
kontrgaran Ekinoğlu’ndan teminat mektubu bedelinin depo edilmesini isteyebilir.
Uygulamada, kredi sözleşmelerinde,
kredi kullananın bankaya karşı yükümlülükleri ile ilgili tüm hususları,
niteliğine aykırı düşmediği ölçüde, kefillerin de üstlendikleri görülmektedir.
Bir kefilin kredi müşterisinin bankaya teminat mektubu bedelini depo etme
taahhüdüne kefil olması hukuken mümkün ve geçerli olmakla, müteselsil kefilin,
talep halinde mektup bedelini depo etmesi gerekebilecektir.[12]
Bu nedenle depo talebi, kontrgaranti sözleşmesini imzalayan müteselsil kefiller
K ve L’ye karşı da ileri sürülebilir.
Bankanın depo talebinde bulunması
halinde, depo talebinin hangi süre içinde yerine getirileceği, kural olarak,
banka ile lehtar arasında yapılan genel kredi sözleşmesinde açıkça tespit
edildiğinden,[13]
olayımızda da depo talebinin bu süre içinde yerine getirilmesi gereklidir. Depo
talebi yerine getirildiğinde, bankada faiz getirmeyen bir hesap açılarak
teminat mektubu bedeli bu hesaba yatırılır. Kontrgaranti sözleşmelerinde, nakit
olarak banka veznesine depo edilecek paraya faiz talep edilemeyeceği de açıkça
hüküm altına alınmaktadır.[14]
Nakit depo talebinin yöneltildiği
kontrgaran ya da müteselsil kefiller tarafından depo talebinin yerine
getirilmemesi durumunda, uygulamada bazen bankalar icra takibi yoluna gitmekle
birlikte, doktrindeki bazı görüşler ve Yargıtay aksi düşüncededir. Zira, burada
henüz tazmin riskinden söz edilmekte, kesinleşmiş bir borç bulunmamaktadır. Bu
nedenle de konu yargılamaya muhtaçtır. Nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesi,
2003/15156 E., 2003/19087 K. sayılı, 03.10.2003 tarihli ilamında;
“….koşulları
oluşmadığı için ödeme yapılmayan hallerde, depo edilmesi istenen teminat
mektubu bedeli için ihtilafın çözümü yargılamayı gerektirdiğinden genel haciz
yolu ile dahi icra takibi yapılamaz….”[15]
İfadesi ile, depo talebinin yerine
getirilmemesi durumunda dava açılmasının doğru olduğunu belirtmiştir.
Bu durumda banka B, teminat mektubu
bedelinin bankanın faiz getirmeyen bir hesabında bloke edilmek üzere
kontrgaran/kefillerden tahsilini talep ve dava edebilir.
Kontrgarana karşı açılan davada
görevli ve yetkili mahkeme HMK uyarınca genel kredi sözleşmesinde yetkili
kılınmış Asliye Hukuk Mahkemesidir.
Kefillere karşı açılan davalarda,
kefillerin tacir olması durumunda genel kredi sözleşmesindeki yetki hükmü
geçerlidir. Aksi halde ise genel yetki kuralı uyarınca yetkili ve görevli
mahkeme sözleşmenin ifa edileceği yer Asliye Hukuk Mahkemesi veya davalılardan
birinin yerleşim yeri Asliye Hukuk Mahkemesidir.
Açılacak davalarda ödenecek harç ile
ilgili bankalara tanınan harç muafiyeti üzerinde durmak uygun olacaktır.
492
sayılı Harçlar Kanunu m. 123 f.3 hükmü aşağıdaki şekildedir:
“Anonim,
eshamlı komandit ve limited şirketlerin kuruluş, sermaye artırımı, birleşme,
devir, bölünme ve nev'i değişiklikleri nedeniyle yapılacak işlemler ile (Ek
ibare: 28/03/2007-5615 S.K./15.mad) Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet
Kooperatifleri (Bu kooperatifler ile Kredi Garanti Fonu İşletme ve Araştırma
Anonim Şirketi tarafından bankalardan kullandırılacak krediler için verilecek
kefaletler dahil) bankalar, yurt dışı kredi kuruluşları ve uluslararası
kurumlarca kullandırılacak kredilerin temini ve bunların teminatları ile geri
ödenmelerine ilişkin işlemler bu Kanunda yazılı harçlardan müstesnadır.”
Madde
incelendiğinde her ne kadar bankaların kullandıracağı tüm kredilerinin yargı
harçlarından muaf olacağı sonucuna varılabilecekse de Yargıtay ve Anayasa
Mahkemesinin yaklaşımı bu şekilde gelişmemiştir. Anayasa Mahkemesi konuya
ilişkin kararında şu şekilde hüküm kurmuştur:
(Anayasa
Mahkemesi T. 14.01.2010, E. 2008/81, K. 2010/8 ) “İtiraz yoluna başvuran her
iki mahkemeye ait davada harcın konusunu oluşturan işlem genel kredi sözleşmesi
uyarınca bankaların müşterilerine kullandırdıkları kredilerin zamanında
ödenmemesi nedeniyle yapılan icra takibinden kaynaklanmaktadır. Yasakoyucu
itiraz konusu kuralda bankalar, yurt dışı kredi kuruluşları ve uluslararası
kurumlarca kullandırılmak üzere temin edilen kredilere ait bazı işlemlerden
harç alınmayacağını belirttiğine göre; bankaların kendi öz kaynaklarından veya
diğer kredi kurumlarından temin ettikleri kredileri, genel kredi sözleşmesiyle
gerçek veya tüzel kişilere teminatlı veya teminatsız olarak kullandırmaları,
itiraz konusu kural kapsamında değerlendirilemez.”
Yargıtay
da Anayasa Mahkemesi’ne paralel bir yaklaşımla konuyla ilgili aşağıdaki şekilde
bir karar almıştır:
(Yarg.
HGK., T.13.04.2011, E. 2010/12-732, K.2011/134) “Yukarıda belirtildiği üzere
bankaların Harçlar Kanunu’nun 123/son fıkrasında yer alan yargı harçlarından
istisna tutulma keyfiyeti dar tutulmuş olup, bu kapsama bankaların genel kredi
sözleşmeleri ile kendi müşterilerine kullandırdıkları kredilerin ödenmemesi
nedeniyle açtıkları dava ve icra takiplerine ödenmesi gereken yargı harçlarının
girmediği belirgindir.”
Bu
bilgiler tahtında, bahsi geçen olaydaki kredilerin miktarlarını da göz önüne
tutarak bir sendikasyon kredisinin söz konusu olmadığı sonucuna varmak
mümkündür. Bahsi geçen kararlar doğrultusunda, mevcut olayda harç muafiyeti
uygulama alanı bulamayacaktır.
2. Teminat mektubu bedellerinin nakde
çevrilmiş ya da çevrilmemiş olması durumlarına göre konuyu değerlendiriniz. Her
bir durumda müracaat edilecek yasal yolları, görevli ve yetkili mahkeme ve icra
dairelerini ve talep edilecek alacak miktarlarını ayrı ayrı belirleyiniz.
2.1. Teminat Mektubu bedellerinin
nakde çevrilmiş olması durumunda:
Bu durumda artık tazmin
gerçekleşmiştir. B, kontrgaran Ekinoğlu’na ve kefiller K ve L’ye ihtarname
göndererek, teminat mektubu bedelinin ve aksatılan teminat mektubu komisyon
taksitlerinin ödenmesini talep eder. Tebliğ olunan ihtarnameye rağmen talep
edilen bedeller ödenmez ise, borçlu ve kefiller hakkında genel haciz yoluyla
takip başlatılabileceği gibi, alacak davası da açılabilir.
Yargıtay’a
göre, banka teminat mektuplarını usulün
euygun olarak tazmin etti ise, bu belgeler İcra İflas Kanunu’muzun 68.
Maddesindeki kesin belgelerden olduğundan, takibe itiraz edilmesi durumunda,
bankanın itirazın kesin olarak kaldırılmasını talep hakkı vardır.[16]
Bu
durumda talep edilecek alacak miktarı, teminat mektubunun nakde çevrilmiş
olması sebebiyle teminat mektubu bedeli olan 200.000 USD ve aksatılan komisyon
bedeline göre hesaplanacak teminat mektubu komisyon alacağı ve tazmin
gerçekleşmekle kontgaranın borcu muaccel hale geldiğinden, temerrüt faizi
olacaktır. Bankanın tüm işleri “ticari iş” sayıldığından; gecikme faizi 3095
sayılı yasaya göre –kontrgarantide aksi kararlaştırılmamışsa- avans faizi
oranında olacaktır.
2.2. Teminat Mektubu bedellerinin
nakde çevrilmemiş olması durumunda:
Banka,
lehdar ve kefillere ihtarname göndererek teminat mektubundan doğan alacaklarına
istinaden aksatılan teminat mektubu komisyon taksitlerinin ödenmesini ve
teminat mektubu bedelinin depo edilmesini talep edebilir.
İhtarnameye
rağmen taksitlerin ödenmemesi ve mektup bedelinin depo edilmemesi durumunda,
burada henüz tazmin riskinden söz edilmekle, kesinleşmiş bir borç
bulunmamasından ötürü, doktrindeki görüşler ve yukarıda belirttiğimiz Yargıtay
kararı doğrultusunda banka B, teminat mektubu bedelinin bankanın faiz
getirmeyen bir hesabında bloke edilmek üzere kontrgaran/kefillerden tahsilini
talep ve dava edebilir.
Teminat
mektubunu güvence altına almak adına banka tarafından teminat olarak lehtardan
ipotek alınmış ise, teminat mektubu bedelinin depo edilmesi için ipoteğin
paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılarak teminat mektubu bedelinin depo
edilmesi talep edilebilecektir. Teminat mektubu bedelinin depo edilmemesi
durumunda, icra takibi ile ipotekli taşınmaz paraya çevrilerek satış bedeli
teminat mektubu karşılığı olarak banka nezdinde depo edilebilir. Bunun dışında,
kontrgaran ya da üçüncü şahsın bankaya kontrgaranti olarak ipotek vermesi
halinde, ipotek konusu gayrimenkulün bir başka borç sebebi ile paraya
çevrilmesi talep edilirse banka yine, bakiye bedelin nakit olarak depo edilmesi
talebinde bulunabilir.
Mektup
bu arada tazmin edildi ise, Banka B, tazmin edilen mektup bedelini mahkeme
tarafından verilen karar sonucu depo edilen bedelden karşılar.
Teminat
mektubunun güvencesi olarak akdedilmiş olan Genel Kredi Sözleşmesinin hükümleri
talep edilecek alacak miktarında belirleyicidir. Bankalar, kredi müşterisinin
kredi borcunu ödeyemez durumda olması halinde, geri ödemenin vadesini beklemek
kredinin dönüşünü zora sokacağından, uzun süreli kredi sözleşmelerinde bir ön
tedbir ve koruma mekanizması olan
“muacceliyet kayıtları”na yer vermektedirler.[17]
Eğer Genel Kredi Sözleşmesi’nin ilgili hükümlerinde, kredi alanın tek bir
taksidi ödememesi durumunda kredi borcunun tamamının muaccel hale geleceği
düzenlenmiş ise, Banka B, teminat
mektubunun nakde çevrilip çevrilmediğine bakmaksızın Genel Kredi
Sözleşmesi’nden kaynaklanan tüm alacağını, muacceliyetten itibaren işlemiş olan
ticari işlere uygulanan temerrüt faizi ile birlikte talep edebilir.
[1] Doğan, Vahit, Banka
Teminat Mektupları, 2005, 3. Bası, Ankara, syf. 39.
[2] 19. HD E. 1999/7669-
K. 2000/1841
[4] Doğan, Elif, Türk
Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları Yüksek Lisans Tezi, 2010, İstanbul,
syf. 88
[5] Reisoğlu, Seza, Banka
Teminat Mektupları Uygulamalarında Ortaya Çıkan Başlıca Sorunlar, 2011, Türkiye
Bankalar Birliği sunumu http://www.tbb.org.tr/Dosyalar/Konferans_Sunumlari/SR_Banka_Teminat_Mektuplari.doc
[6] Reisoğlu, Seza, Banka
Teminat Mektupları Uygulamalarında Ortaya Çıkan Başlıca Sorunlar, 2011, Türkiye
Bankalar Birliği sunumu, http://www.tbb.org.tr/Dosyalar/Konferans_Sunumlari/SR_Banka_Teminat_Mektuplari.doc
[7] Harman, Adnan,
Banka Teminat Mektuplarına Bağlı Olarak Verilen Kontrgarantiler Yüksek Lisans
Tezi, 2009, İstanbul, syf i.
[10] Yargıtay 11. Hukuk
Dairesi’nin 24.1.1980 tarihli, 5808/278 sayılı kararı, 11. Hukuk Dairesi’nin
13.4.2000 2060/2985 sayılı kararı
[15] Yargıtay 12. Hukuk
Dairesi’nin 2003/15156 E., 2003/19087 K. sayılı, 03.10.2003 tarihli ilamı, Doğan, Vahit, a.g.e. s naklen.
[17] Yalçın, Onur, “Banka ve Kredi
Sözleşmelerinde Yer Alan Genel Kayıtların Hukuksal Geçerliliği /La vaildite des
clauses generales dans les contrats de credit bancaire” Yüksek Lisans Tezi,
2005, İstanbul syf.95
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder